בית המשפט העליון הכיר לראשונה בעילת תביעה של ניזוק עקיף מכוח דיני התחרות

בית המשפט העליון פרסם פסק דין תקדימי, במסגרתו קבע לראשונה כי עילת הניזוק העקיף נקלטה במשפט הישראלי וכי היא מהווה כיום חלק מעקרונות דיני התחרות.

בפסק הדין נקבע כי יש מקום להכיר, באופן עקרוני, בעילת תביעה של ניזוקים עקיפים כאשר הועבר אליהם נזק שנגרם כתוצאה מקיומו של הסדר כובל.

יחד עם זאת נקבע, כי הכרה בעילת הניזוק העקיף כלפי צד להסדר כובל, אין משמעותה כי בכל מקרה ומקרה תובענה ייצוגית תהיה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת.

בשנת 2018 הגישה עמותת הצלחה לקידום חברה הוגנת ("עמותת הצלחה") בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד מספר בנקים זרים, שלטענתה ביצעו מניפולציה בריבית הליבור (LIBOR). בקשת אישור זו הוגשה בעקבות מספר הליכים פליליים, מנהליים ואזרחיים שננקטו כלפי אותם בנקים במדינות אחרות, ואשר כתוצאה מהם הבנקים שילמו קנסות ופיצויים בסך של מיליארדי דולרים, ונושאי משרה מסוימים בבנקים נדונו לעונשי מאסר. עמותת הצלחה ביקשה לייצג את הגופים (מוסדיים ואחרים, ובהם גם את המדינה) אשר החזיקו בנכסים פיננסיים שערכם נגזר מריבית ה-LIBOR, בתביעה ייצוגית לקבלת פיצוי עבור נזקם הישיר ממניפולציית ה-LIBOR. בנוסף, שני חוסכים בגופים מוסדיים, שכספם שימש לרכישת נכסים פיננסיים שערכם נגזר מריבית ה-LIBOR הגישו בקשה לאישור תובענה ייצוגית בשם החוסכים בגופים המוסדיים, לפיצוי בעבור נזקם העקיף ממניפולציית ה-LIBOR.

בית המשפט המחוזי סילק על הסף את בקשות האישור שהוגשו בשם שתי הקבוצות הנטענות, הגופים המוסדיים והחוסכים. ביחס לקבוצת החוסכים, נקבע כי אין להכיר בהם כ"צרכנים עקיפים" אשר עומדת להם עילת תביעה מכוח דיני התחרות. בית המשפט המחוזי יישם את "מבחן שמירת הצורה המקורית" (לפיו ניתן להכיר בעילת תביעה שעומדת לניזוק עקיף אם המוצר שרכש "שמר על צורתו המקורית כפי שנמכר על ידי חברת הייצור") וקבע כי המכשירים הפיננסיים מושא בקשת האישור לא שמרו על צורתם במורד שרשרת האספקה.

ביחס לקבוצת הגופים המוסדיים נקבע, כי עמותת הצלחה אינה רשאית לייצגם בהליך ייצוגי, שכן היא אינה בעלת עילת תביעה אישית, והיא לא פעלה בשקידה סבירה לאתר תובע בעל עילת תביעה אישית ולא הצביעה על ״קושי״ בהגשת בקשת אישור על ידי תובע כאמור.

בית המשפט העליון דחה ערעור על פסק הדין ואישר את דחיית בקשת האישור על סף. יחד עם זאת, בהנמקתו, חלק בית המשפט העליון על חלק מהקביעות העקרוניות של בית המשפט המחוזי. כך, בית המשפט העליון קבע כי יש להכיר, באופן עקרוני, ביריבות מכוח דיני התחרות בין הניזוק העקיף (שהניזוק הישיר "גלגל" אליו את הנזק) לבין הצדדים להסדר כובל, ובתוך כך בין חוסך בגוף מוסדי לבין צד להסדר כובל שהסב נזק לנכסי הגוף המוסדי, ובכך הזיק בעקיפין לחוסך. זאת, גם אם מבחן שמירת הצורה המקורית לא התמלא בנסיבות העניין.

בית המשפט העליון פירט מספר טעמים התומכים בקביעתו. ראשית, בית המשפט ציין כי יש שמצביעים על כך שגלגול נזקים במורד שרשרת אספקה אל שכמו של צרכן הקצה אינו החריג, כי אם הכלל; שנית, בית המשפט ציין כי יש בסיס לטענה שבמצבים מעין אלה לניזוק הישיר לא יהיה תמריץ להגיש תביעה; שלישית, מתן מעמד לניזוק העקיף הולמת את תכלית חוק התחרות הכלכלית ונתמכת בשיקולי הרתעה, שכן לעיתים ישנם קשיים לא מבוטלים בהפעלת הסמכויות הפליליות והמנהליות מכוח חוק התחרות הכלכלית, וזאת בשל מחסור במשאבים ובפרט כשמדובר בקרטלים בינלאומיים; רביעית, הכרה בעילת הניזוק העקיף נובעת במישרין מהוראות חוק התחרות הכלכלית.

בית המשפט העליון קבע כי אין מקום לאימוץ "מבחן שמירת הצורה המקורית" כתנאי-בלעדיו-אין לשם הכרה בעילת הניזוק העקיף. בפרט, נקבע כי שימוש במבחן זה כמבחן בלעדי פותח פתח למניפולציה, שכן הוא עלול לעודד יצרנים ומשווקים לפעול לשינוי מלאכותי של צורת המוצר במורד שרשרת האספקה, רק במטרה לשלול את עילת הניזוק העקיף.

יחד עם זאת, הכרה בעילת הניזוק העקיף כלפי צד להסדר כובל, אין משמעותה כי בכל מקרה ומקרה תובענה ייצוגית תהיה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת. ככלל, יש מקום להעדיף שהתובענה הייצוגית תוגש על ידי הניזוק הישיר מהפרת דיני התחרות. בהתאם לכך, תובענה של חוסך בגוף מוסדי תאושר כייצוגית במקרים חריגים ומיוחדים בלבד. זאת, בין היתר, משום שבידי הגוף המוסדי מצוי המידע הרלוונטי לגבי הנזק שנגרם לו, אם נגרם, ולגבי נסיבות העניין ומאפייני השוק, הדרוש להוכחת עילת התביעה.

בית המשפט העליון דחה את הערעור לגופו, וקבע כי בנסיבות העניין אין לקבל את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית (נגד דעתו החולקת של מ"מ הנשיא (בדימ׳) עוזי פוגלמן, שסבר כי יש להחזיר את הדיון בעניינה של קבוצת החוסכים לבית המשפט המחוזי). אשר לתביעת החוסכים, נקבע כי דרך ביצועה של הפנייה המוקדמת לגופים המוסדיים כדי שיגישו את התביעה בעצמם, לא נעשתה "בלב פתוח ובנפש חפצה" ולא הותירה פרק זמן הולם לבחינת הטענות המועלות. אשר לתביעה בשם הגופים המוסדיים, נקבע כי המבקשת לא הצליחה להוכיח "קושי" בדבר הגשת התובענה הייצוגית על ידי תובע מייצג בעל עילה אישית, קרי הגוף המוסדי עצמו.

עם זאת, הוחלט פה אחד להכיר בעילת הניזוק העקיף מקום שבו הועבר אליו נזק שנגרם כתוצאה מקיומו של הסדר כובל.

יהיה זה נכון לומר אפוא כי עילת הניזוק העקיף נקלטה במשפט הישראלי, וכי היא מהווה כיום חלק מעקרונות דיני התחרות. יחד עם זאת, קיימים מספר תנאים וסייגים לקבלת תביעת הניזוק העקיף, הנובעים ברובם מדיני הנזיקין הכלליים, למשל: שהניזוק העקיף אכן יוכל להוכיח כי נגרם לו נזק ויוכל לבסס את הקשר הסיבתי בין פעולתו של ההסדר הכובל לבין הנזק. כמו כן, יש לוודא כי המפר לא יחויב בכפל פיצוי.

לפרטים נוספים ניתן לפנות למחלקת הליטיגציה ולמחלקת דיני התחרות של משרדנו.