פרסום הכלל האוסר על הסדרי אי-תחרות בארה"ב והשפעתו הצפויה על סוגיות של סודיות וקניין רוחני

ב-7 במאי, 2024, התפרסם רשמית הכלל הסופי של נציבות הסחר הפדרלית בארה"ב, ה-Federal Trade Commission (להלן: "הנציבות" או "ה-FTC") אשר אושר ב-23 באפריל, 2024. הכלל צפוי להיכנס לתוקף ב-4 בספטמבר, אך ייתכן כי יישומו יושהה בשל מספר התנגדויות שצפויות להתברר בהמשך. הכלל אוסר על קביעתם של הסדרי אי-תחרות ברובם הגורף של הסכמי העבודה ומתן השירותים בארה"ב, כאשר הנציבות קובעת כי מדובר בשיטת תחרות בלתי הוגנת (unfair method of competition) ולפיכך, מהווה הפרה של סעיף 5 ל-Federal Trade Commission Act of 1914. לפי הכלל החדש קיימת גם חובה פוזיטיבית להודיע לעובדים ונותני שירותים שהיו כפופים להסדרים מסוג זה, עד מועד התחולה, כי תניות אי-התחרות אינן ניתנות לאכיפה עוד.

הכלל עשוי לחול גם על תאגידים המאוגדים מחוץ לארה"ב אם יש להם הסדרי אי-תחרות אשר מטרתם להגביל עבודה או פתיחת עסק בארה"ב. הכלל לא צפוי לחול על תאגיד שאינו מאוגד בארה"ב ואשר אינו מבקש להחיל הסדר אי-תחרות בתוך הגבולות הטריטוריאליים של ארה"ב. הכלל כולל מספר מצומצם של חריגים הנוגעים לאכיפת הסדרי אי-תחרות קיימים עם "מנהלים בכירים" (senior executives) ובמקרה של מכירת "עסקים".

קראו עוד על הכלל האוסר על הסדרי אי-תחרות בארה"ב כמו גם השפעתו הצפויה על סוגיות של סודיות וקניין רוחני בעדכון הלקוחות שלנו.

עיקרי הכלל

הכלל אוסר על קביעת כל הסדר או תניה האוסרים, מענישים או שהינם בעלי פונקציה שמטרתה למנוע מ"עובד" לעבוד לאחר סיום העסקתו הנוכחית. השימוש במונח "מעניש" מרחיב באופן פוטנציאלי את היקף האיסור מעבר לתניות אי-תחרות מפורשות, כך שיכלול גם כל הסדר אחר, לרבות במסגרת הסכמי פרישה, אשר מטרתו ליצור תמריץ שלילי משמעותי (למשל, מנגנוני השבת תגמול הידועים כ-clawbacks) לעובד ליטול משרה חדשה, לרבות אצל מתחרה של מעסיקו הקודם. הגדרת המונח "עובד" תחת הכלל היא רחבה למדי וכוללת כל אדם שעובד או עבד בתפקיד כלשהו, בין אם בתשלום ובין אם לאו, וללא התחשבות בתיאור משרתו או בסיווג התפקיד (קרי, יהיה מדובר במבחן מהותי ולא צורני). המונח כולל במפורש עובדים, קבלנים עצמאיים (נותני שירותים) ועוסקים (sole-proprietors). המונח אינו כולל זכיינים (אך כולל עובדים של הזכיין (franchisee) או של החברה המזכה (franchisor)).

הכלל, כאמור, מבחין בין "עובדים" לבין "מנהלים בכירים", כאשר מנהל בכיר הוא אדם (1) אשר נמצא בתפקיד של קביעת מדיניות (policy-making position) ו-(2) אשר התגמול השנתי אותו קיבל בשנה החולפת היה לפחות $151,164. על אף העובדה שתפקיד של קביעת מדיניות מוגדר בלשון הכלל, צפויות להתעורר מספר פרשנויות אפשריות וקשיים ביחס ליישום ההגדרה בפועל (ובפרט, לאור הפן הפונקציונאלי בסיפא של ההגדרה לעניין סמכותו של המנהל הבכיר). הכלל גם אינו חל באופן עקרוני על הסדרי אי-תחרות אגב "מכירה בתום לב של עסק", ללא תלות בהחזקות האדם הרלוונטי בתאגיד (בשונה מהכלל המוצע, אשר שותף לראשונה בינואר 2023, בו נקבע כי עליו להחזיק בלפחות 25% מהון התאגיד על מנת שהחריג יחול), אך חשוב לציין כי יש לא מעט ניואנסים לחריג המצריכים בדיקה פרטנית של כל מקרה לגופו.

תומכים של הכלל טוענים זה זמן רב כי צמצום או ביטול מגבלות חוזיות על אי-תחרות נטועים עמוק במדיניות ציבורית של קידום ניידות (mobility) עובדים, חדשנות וצמיחה כלכלית. בהמשך ישיר לכך, הנציבות ציינה כי היא מעריכה שביטול גורף של הסדרי אי-תחרות במשק יוביל לגידול של 2.7% בשנה בהתאגדויות חדשות, וכתוצאה מכך, יצירה של למעלה מ-8,500 עסקים חדשים מדי שנה. בנוסף, הנציבות מעריכה שכתוצאה מיישומו של הכלל הכנסות העובד האמריקאי הממוצע יעלו ב-524 דולרים נוספים בשנה וכן כי הדבר יוביל לגידול ממוצע משוער של 17,000 עד 29,000 פטנטים נוספים בכל שנה במשך 10 השנים הבאות.

הכלל מעורר מספר לא מבוטל של סוגיות פרשניות ועל פניו, לאקונות. סוגיה אחת שזכתה לתהודה מסוימת בקרב הקהילה המשפטית היא מצב שבו נערך תיקון להסכם קיים עם מנהל בכיר הכולל הסדר אי-תחרות (ביחס לסוגיות אחרות שאינן קשורות להסדר אי-התחרות). לכאורה, לא ברור האם הכלל יחול על התיקון כהסדר חדש או שמא יתייחס אליו כאל הסדר קיים (שאז ניתן יהיה לבקש לאוכפו, כאמור לעיל). בנוסף, עוד לא ברור לחלוטין האם סוגים מסוימים של פרטים יכללו תחת ההגדרה של "עובד" לפי הכלל, דוגמת דירקטורים וכן שותפים (בין אם כלליים או מוגבלים) בשותפות, אם כי ההנחה הרווחת היא שכן.

שינוי מיקוד להסדרי סודיות וקניין רוחני

בין כלל האספקטים אשר הכלל טומן בחובו, בהנחה ואכן ייכנס לתוקף, הוא מדגיש את חשיבותם של עריכת הסדרים הנוגעים לסודיות ובעלות והמחאה של זכויות קניין רוחני, אשר מקבלת משנה תוקף. מעבר לבחינת ההשלכות הרלוונטיות לעניין תניות אי-תחרות ועמידה בהוראות הדין הרלוונטי, הרי שמדובר בהזדמנות פז לסקור ולערוך מיפוי של מארג ההסכמים הקיימים של התאגיד על מנת לוודא כי אלה מעניקים הגנה נאותה לסוגיות הנוגעות לסודיות וזכויות קניין רוחני. לא ניתן להמעיט בחשיבותם של הסדרים מסוג זה, במיוחד כאשר לא קיימת עוד עילה חוזית למניעת תחרות של עובדים או נותני שירותים אשר היו מעורבים באופן משמעותי בתהליך המחקר והפיתוח או אשר הייתה להם נגיעה משמעותית אחרת עם המידע הקנייני והסודי של התאגיד.

פן חשוב ומרכזי בהקשר זה הוא עריכת הסדרי סודיות, דוגמת הסכמי אי-גילוי (non-disclosure agreements או NDAs), מתאימים ואפקטיביים. חשוב לקחת בחשבון כי בסיטואציות מסוימות, ייתכן שאף תניות סודיות או אי-גילוי ייכנסו בגדרי האיסור של ה-FTC, בעיקר בכל מקרה בו הסדרים אלו חורגים (over-reaching) מעבר לאינטרס הסביר והלגיטימי של החברה בשמירה על מידע קנייני וסודות מסחריים, למשל, אל תוך עולמות הידע הפרקטי ו-know-how אשר שכיחים ונהוגים בשוק. בעולם בו הכלל אכן נכנס לתוקף, כל תניה אשר תיתפס ככזו אשר באופן פונקציונלי מטרתה למנוע מעובד או נותן שירותים אחר של החברה להתקשר עם חברה אחרת לאחר סיום היחסים עשויה לעורר קשיים בארה"ב.

באופן דומה, חשוב יהיה לערוך ולוודא שהחברה מאמצת הסדרים מקובלים ומתאימים ביחס לאמצאות (המצאות) שירות והמחאת זכויות קניין רוחני, דוגמת הסכמי Proprietary information and invention assignments. גם בהקשר לסוגיות אלו, בהיעדר יכולת למנוע תחרות בשל עילה חוזית לכאורה, יהיה זה קריטי לוודא שהבעלות בזכויות הקניין הרוחני שיפותחו או יווצרו במהלך ההתקשרות תשמר בבעלות התאגיד הרלוונטי, תומחה אליו, או כי יינתן וויתור מתאים ביחס אליהן, לפי העניין. גם באספקטים הנוגעים לאמצאות שירות וזכויות קניין רוחני יש חשיבות מכרעת לכך שאלו יערכו במתכונת נאותה הלוקחת בחשבון, בין היתר, את הצרכים הספציפיים, המטרות שעומדות בבסיס ההתקשרות, פעילויות המחקר והפיתוח וכן פורטפוליו הקניין הרוחני של התאגיד הרלוונטי, לפי העניין, ואשר מעניקה מענה מתאים לאותן סוגיות אשר אינו חורג מהאינטרס הסביר והלגיטימי בבסיס ההסדרים.

סיכום ומגמות עתידיות

כלל זה משקף ניסיון שאפתני למדי של ה-FTC להרחיב את כוחו הרגולטורי ואת השיא, ככל הנראה, של רצונו להתמקד באופן מוגבר בשווקי העבודה. קביעת איסור פדרלי גורף בארה"ב להסדרי אי-תחרות לא באה כהפתעה, בהתחשב בכך שמדינות רבות בארה"ב נמנעו, בדרך זו או אחרת, ואף ביתר שאת בשנים האחרונות, מאכיפת הסדרים מסוג זה אלא אם כן נקבע כי הם סבירים לגבי מגבלות הזמן, התחום והטריטוריה הגיאוגרפית. מספר מדינות צמצמו לאחרונה עוד יותר את יכולת האכיפה של הסדרי אי-תחרות והכלל של ה-FTC מצטרף למספר יוזמות ברחבי ארה"ב לעיסוק מוגבר בהסדרי אי-תחרות, הבולטת שבהן היא החוק שנכנס לתוקף מוקדם יותר השנה במדינת קליפורניה (Assembly Bill 1076) המבקש לחזק את האיסור הקיים מזה שנים רבות במדינה על הסדרים מסוג זה.

כפי שנחזה כאשר הכלל הוצע לראשונה, הכלל הסופי יעמוד בפני אתגרים משפטיים לא מבוטלים לפני שהוא ייכנס לתוקף. בימים האחרונים הוגשו לפחות שלוש תביעות משפטיות המבקשות לחלוק על סמכותו של ה-FTC ביצירת הכלל, לרבות בשל עילות של חריגה מהסמכות שהוקנתה ל-FTC, הליך ואופן אישור הכלל, חקיקה למפרע (רטרואקטיבית) ואף אי חוקתיות. ניתן להניח כי התנגדויות ותביעות נוספות יצטרפו בהמשך. עד שייוודעו תוצאות ההתדיינויות המשפטיות המבקשות לערער על הכלל הסופי, ה-FTC עשוי להמשיך להגיש פעולות אכיפה המאתגרות הסדרי אי-תחרות על בסיס כל מקרה לגופו (כפי שעשו בעבר) ולחקור חשד להגבלות תחרות בשווקי העבודה.

משרדנו מייצג ומעניק ייעוץ משפטי על מגוון רחב של היבטים הנוגעים לתחום, לרבות הסדרי סודיות, אמצאות שירות והמחאת זכויות קניין רוחני. נשמח לעמוד לרשותכם ולייעץ בכל שאלה בנושא.

אין באמור כדי להוות ייעוץ משפטי.